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La sous-traitance consiste, pour une « entreprise X », à confier à une autre « entreprise Y » l’exécution de travaux, de fabrications ou de services pour un client final. Elle permet aux donneurs d’ordres (« entreprise X ») de bénéficier d’un savoir-faire et aux sous-traitants (« entreprise Y ») d’accéder à des marchés qu’ils ne pourraient conquérir seuls. Mais cette activité en commun (à deux ou à trois) ne va pas sans risques de mésententes entre les différents protagonistes.

Les distinctions
Selon le cas, la sous-traitance met deux ou trois personnes en présence :
– la sous-traitance industrielle réunit un donneur d’ordres et un sous-traitant, le premier demandant au second de fabriquer un élément qui entrera dans un ensemble destiné aux clients ;
– la sous-traitance de marché (dans le bâtiment et les travaux publics) associe trois personnes : le maître d’ouvrage, l’entrepreneur principal (qu’on appelle aussi donneur d’ordres) et le sous-traitant. Le maître d’ouvrage passe commande d’un marché à l’entreprise principale, laquelle confie au sous-traitant l’exécution d’une partie des travaux, le tout dans le cadre de contrats d’entreprise séparés mais qui découlent, en pratique, les uns des autres. Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants.
La spécificité des travaux
Etre reconnu comme sous-traitant dans un marché est important pour pouvoir bénéficier des -garanties prévues par la loi, notamment pour le paiement du prix. Normalement, toutes les modalités sont contenues dans un contrat appelé « sous traité » signé par l’entreprise principale et le sous-traitant qui exécute tout ou partie des prestations. Mais lorsque cet acte fait défaut et que les conditions juridiques ne sont pas réunies, on utilise certains critères et en particulier celui de la spécificité des travaux commandés :
*il y a sous-traitance si les travaux réalisés ont un caractère spécifique et particulier correspondant à la demande du maître d’ouvrage, même sans intervention sur le site.
*en revanche, lorsqu’une entreprise effectue des prestations standard ou lorsqu’un fournisseur livre des produits standards, il n’est pas sous-traitant, même si le produit n’est pas disponible en stock et a été fabriqué à la demande. De même, les locations de matériels, d’engins de chantier ou d’échafaudages, par exemple, ne peuvent être assimilées à de la sous-traitance : le caractère de spécificité n’existe pas dans ce cas, le matériel loué n’ayant pas été conçu spécialement à l’occasion de la commande. L’entreprise qui livre un produit standard est considérée comme un simple fournisseur.
La subordination juridique
Un contrat de sous-traitance peut être requalifié en contrat de travail si certaines conditions ne sont pas remplies. C’est par exemple le cas, lorsqu’une entreprise confie certaines de ses prestations à une autre entreprise qui ne fournit que sa main-d’œuvre et en réalisant des travaux avec du matériel qui ne lui appartient pas. Pour éviter la requalification du contrat de sous-traitance en contrat de travail et un rappel de cotisations sociales, il appartient normalement au sous-traitant de prouver qu’il ne se trouve pas dans une situation de subordination juridique vis-à-vis de son donneur d’ouvrage. Il doit donc travailler en toute indépendance vis-à-vis de l’entreprise principale, ne pas travailler exclusivement pour cette entreprise, préserver l’autorité sur son personnel, se faire rémunérer forfaitairement. Toutefois, si le sous-traitant est régulièrement immatriculé au registre du commerce, c’est à l’Administration de prouver l’existence d’un contrat de travail.
Par ailleurs, un donneur d’ouvrage qui fait travailler un sous-traitant dans des conditions de salariat encourt, outre un  rappel de cotisations et des pénalités par le service de recouvrement de la sécurité sociale, une condamnation pénale éventuelle pour dissimulation d’emploi salarié.
Les obligations de l’entreprise principale
Dans un contrat de sous-traitance, l’entrepreneur principal est tenu à plusieurs obligations.
– Il doit déclarer et présenter chaque sous-traitant à l’acceptation du maître d’ouvrage et faire agréer les conditions de paiement du sous-traitant. Cette demande peut être effectuée au moment de la conclusion du contrat et pendant toute la durée du marché.
– Il doit délivrer à chaque sous-traitant une garantie de paiement : soit le paiement direct par le maître d’ouvrage si celui-ci est public, soit une caution bancaire ou une délégation de paiement sur le maître d’ouvrage si celui-ci est privé. Cette obligation s’applique à l’entrepreneur principal, mais aussi aux sous-traitants à l’égard de leurs propres sous-traitants.
Si l’entreprise principale ne respecte pas ces règles, la loi prévoit des sanctions : en cas de défaut de présentation du sous-traitant à l’acceptation du maître d’ouvrage et à l’agrément de ses conditions de paiement, l’entrepreneur principal reste néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne peut invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant. Le contrat devient donc inopposable au sous-traitant : ce dernier est en quelque sorte irresponsable des travaux mal exécutés mais doit néanmoins être payé.
Dans certains cas, il pourra y avoir également résiliation du marché aux torts de l’entreprise principale, condamnation à des dommages et intérêts au profit du sous-traitant ou annulation du contrat de sous-traitance dans toutes ses clauses (prix, pénalités, retenues de garantie, etc.).
La défaillance du donneur d’ordre
Si l’entreprise principale dépose son bilan, les recours du sous-traitant sont différents selon que le maître d’ouvrage est public ou privé.
– Le sous-traitant peut rechercher la faute du maître d’ouvrage devant le tribunal administratif. Il lui appartient de démontrer que son action était connue et tolérée sur le chantier. Dans cette situation, il peut y avoir un partage des responsabilités entre le maître d’ouvrage, l’entreprise principale et le sous-traitant si ce dernier n’a pas fait le nécessaire pour se révéler vis-à-vis du maître d’ouvrage.
– En principe, le sous-traitant d’un marché privé qui revendique le paiement direct (action directe) auprès du maître d’ouvrage doit être préalablement accepté par ce dernier et ses conditions de paiement agréées, expressément ou tacitement. Si ce n’est pas le cas, l’entreprise principale ou ses créanciers ne peuvent néanmoins arguer du défaut d’acceptation et d’agrément pour faire échec à cette action. En pratique, le sous-traitant doit d’abord mettre en demeure l’entreprise principale de le payer, et adresser une copie de cette mise en demeure au maître d’ouvrage. Si ces courriers restent sans effet pendant plus de 30 jours, le sous-traitant peut alors demander le paiement directement au maître d’ouvrage.
Les charges sociales
L’entreprise principale a intérêt à vérifier que son sous-traitant assume ses obligations en matière sociale. Pour les chantiers de bâtiment qui ne sont pas soumis à l’obligation d’un plan d’hygiène et de sécurité, notamment, elle doit définir des mesures de sécurité compte tenu de la nature des travaux et s’assurer de la compatibilité de ces mesures avec celles envisagées par l’entreprise sous-traitante. Les infractions à ces dispositions entraînent des sanctions très sévères qui peuvent aller, dans certains cas, jusqu’à la fermeture de l’entreprise fautive.
Par ailleurs, l’entreprise principale peut être tenue de payer les salaires du personnel du sous-traitant si ce dernier est insolvable, n’est pas inscrit au registre du commerce et n’est pas propriétaire de son fonds de commerce. L’entreprise principale encourt également, dans cette hypothèse, les sanctions pénales prévues pour travail dissimulé. Le travail dissimulé peut être présumé ou constitué lorsque des travaux sont effectués sans facturation ou avec une facturation frauduleuse, par une personne ou une société non inscrite ou immatriculée au registre du commerce ou au répertoire des métiers ou en cas de manquements graves aux obligations fiscales et sociales.

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